行为保全结果要件审查的淡化与归位 | 法官办案手记

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楼主 2021-06-03 14:58:07
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一、迷惘的裁量——行为保全结果要件审查的淡化

  行为保全的结果要件包含如下几层意思:其一,申请防免结果应是申请提出后可能造成的不利后果,且一般有一定紧迫性。其二,申请防免结果的本身性质,即是属于经济损害,还是人身损害,是属于难以弥补的(包含:性质上难以弥补,如人格、名誉;执行上难以实现,如资产转移殆尽),还是难以度量的,或是两者皆非,以及是否仅可依行为保全保障。其三,比较行为保全对申请人、被申请人的利益影响。其四,其他层面的利益考量,如公共利益等。

  综上,确定审查要件,是为了更好规范自由裁量权。然而,实践中,由于时间的紧迫性、审查标准不清晰、要件事实的查明难度等原因,关于结果要件的裁量或处于标准不明的境地,或淹没于由主体要件、权益要件、侵害要件的审查结果组合出的侵害成立(或胜诉)的可能性判断之中。这究竟是结果要件理应式微,还是实践疏于考量,亟需进行思考。

  (一)待续的规则——新《民事诉讼法》未明细结果要件的审查

  新《民诉法》明确规定了行为保全制度。[1]依规定,新《民诉法》中关于行为保全的结果要件的考量共分为两个层面。

1.诉中保全层面

  对于诉中行为保全,新《民诉法》将结果要件的内容为“可能使判决难以执行或造成当事人其他损害”,而对何为可能使判决难以执行、是否只要可能造成当事人其他损害就一概适用行为保全、保障属性与损害性质是否作为考量因素、利益平衡等问题均未予明确。

2.诉前保全层面

  对于诉前行为保全,则将结果要件界定为可能造成申请人难以弥补的损害。可以看出,诉前行为保全的结果要件在损害性质上的要求更高。然这里究竟是仅需申请人在诉前行为保全中作具体的说明,还是要以证据进行证明,也尚不明确。此外,新《民诉法》的该条规定与海事纠纷、专利权纠纷、商标专用权纠纷诉前行为保全所涉的司法解释的内容的侧重点也有不同,在相关案件的具体审查中以何为标准,如何做好这些规定之间的适用衔接,仍需调研协调。[2]

  (二)实践的隐忧——以行为保全结果要件审查的现状为视角

1.诉前行为保全层面——结果要件的替代审查问题

  诉前行为保全在新《民诉法》实施前在知识产权、海事纠纷的审理中早已适用。就结果要件的审查而言,实践的现状是常以胜诉可能性审查代替结果要件审查,甚至这种结果属于无法弥补的损害。从我国现有司法实践来看,大部分支持行为保全的案件对“难以弥补损害”的认定理由,阐述还不够明确。[3]且有观点认为,这与实践大部分损失可以通过金钱赔偿弥补以及诉前行为保全的紧迫性有关;在审查中,审查被申请人的赔偿能力并不现实,审查期限较短,而被申请人的工商注册信息亦不能准确反应其财务状况,也影响审查推行。[4]

2.诉中行为保全层面——结果要件的随意审查问题

  诉中行为保全是新《民诉法》所确定的新制度。新法实施后,各地所适用的“首例”行为保全案件成为了媒体关注的对象。通过对于案例细节的审视,可以发现行为保全结果要件的差异化考量。

  (1)案情简述

  案例A:“李金诉李阳离婚案”。[5] 2011年李阳的妻子李金(KIM LEE LI4次开庭,并于201323日判决离婚。宣判当日,,有效期3个月。

  案例B:“谢某诉蔡某、某水库经营小组承包合同案”。[6]谢某、蔡某与某水库经营小组约定先由蔡某承包水库9年,后再由谢某承包。而蔡某承包到期后未移交。谢某诉讼,要求判令履行合同并赔偿损失。审理过程中,谢某以蔡某仍允许对外钓鱼,严重损害其日后利益,且蔡某继续投放鱼苗和化肥不符合其经营理念为由,申请行为保全,要求禁止蔡某上述行为,并提供担保。。

  案例C:“甲公司诉乙公司租赁合同案”。[7]甲公司租给乙公司土地建造店面。2013327日,甲公司以乙公司的法定代表人因负债突然失踪,公司名下的位于租赁地块上的4S店经营中断,且一再拖欠土地租金为由,,乙公司支付使用费170万元,并要求乙公司立即迁出,交付店面。甲公司同时对前述事项提出保全申请。201342日裁定保全4S店内价值170万元的资产,并责令乙公司腾空该4S店,将其交付给甲公司。乙公司未履行,。

  (2)结果要件在审查中存在随意性

  三则案件适用行为保全,在要件考量上均未违背新《民诉法》的规定。但不难发现其关于结果要件考量上的随意性。再回到新《民诉法》对诉中行为保全的结果要件的规定上,上述案例恰反映了当前实践对结果要件审查的三个层次。①第一层次:防范难以弥补的损害的唯一措施,案例A即为其例;②第二层次:防范难以估算的损害的唯一措施,案例B即为其例;③第三层次:避免一般损害的措施之一,案例C即为其例。




  二、逻辑的起点——行为保全结果要件审查的必要性思考

  结果要件的审查对于行为保全这一非对称性程序中的利益平衡具有重要意义。其使行为保全的适用被制约在权益保障的藩篱之内,避免在不加适当程序平衡的情况下使一方占据诉讼优势。

  (一)法理分析——行为保全的非对称性与结果要件审查的平衡性

1.民事争讼[8]中的非对称程序

  (1)非对称程序在民事争讼中客观存在

  对称程序是民事争讼的常态。然而,实践中并非所有的民事争讼程序都具有上述对称性。如缺席审理就不具有对抗上的对称性,在程序中仅有诉请方发表意见提供证据,而答辩方未有表示。又如先予执行则不具有因果上的对称性,争议事实仅处于权利义务关系明确的状态,并未达到得以证明的标准,仅因不先行实现一方诉请权益将导致其生活、生产困难而为之,且该方必须提供担保,以防最终裁判作出相反结果时对方的损害无法获偿。(非对称程序释义见图一[9]

  (2)非对称程序一般需平衡性审查

  由于非对称程序的特殊性质,其往往处于一种非常规的状态推进争讼,故而程序上的不平衡性风险就容易显现。

  如在缺席审判中,答辩方缺席使诉讼上攻防未能开展,诉请方可能利用这种有攻无守的优势地位掩盖某些要件事实,若一概以答辩方缺席就视为放弃诉讼权利而不做任何实质审查,则有可能陷入错误的认识而远离就在身边的事实真相。这一点也已为我国缺席审判的一般做法所否定。在我国现行司法实践中,对于缺席审判,一般要求法官对诉请方的证据材料的三性进行审核,对关键事实进行发问,如在民间借贷案件中,即使被告缺席,,并对大额资金的来源、交付方式等问题进行询问,并以此综合认定借款关系是否成立。此时,法官的相关审查在该类非对称程序中具有平衡作用,故可称为平衡性审查,即是站在诉请方的相反角度进行质疑与质问,彰显了程序上的平衡性,从而促进由案件审理获取的法律真实接近于客观真实。

  先予执行亦同。法律基于这种在事实未得以证明的情况下,就因特殊原因提前实现一方诉请权益的非常程序的风险性,已规定了较为严格的适用要件,故而法官应根据这些要件开展平衡性审查,使法律上规定的制约条件得以体现于程序的适用之中,以此平衡利益。

2.行为保全具有因果上的非对称程序的属性

  实践中就案件事实而言,一般因情势的紧迫性以及保全申请与相应的听证往往在首次庭审前作出等原因,而处于并未明确的状态,或即使申请人有一定甚至较大的胜诉可能,但也无法达到盖然性占优的状态。此时若适用行为保全,则类似于先予执行,系以结果上提前实现申请人的权益主张的方式对其加以保障,故而行为保全在一般情况下具有因果上的非对称程序的属性,也因此有通过平衡性审查实现争讼上的制衡的必要。

  还应注意的是,一些行为保全申请系在全部庭审程序完毕,甚至宣判时提出。此时的行为保全主要是为了避免上述阶段至执行的真空期内发生难以执行的情形或新的损害。而此时事实已经查明,故不存在非对称问题,是否适用行为保全,可直接以申请人胜诉与否进行定夺,故无平衡性审查之必要,此可归为例外。

3.行为保全中结果要件的审查具有平衡性功能

  就结果要件而言,其内容针对行为保全的适当性与相关的利益平衡,具有明显的平衡功能。第一,其审查申请防免损害的属性,以确定是否有保全上的紧迫性。第二,其考量行为保全对申请人与被申请人利益影响并进行比较。第三,其考量行为保全所涉及的申请人、被申请人之外的其他利益,如公共利益、第三人利益等,这更加反映了结果要件并非是站在申请人立场上进行的审查,而是一种站在申请人要求适用行为保全的相反的角度的审查,是一种平衡性的审查。基于这种审查,可以将行为保全适用的实际效果约束在权益保障的藩篱之内。(行为保全各要件关系见图二[10]

  

  (二)比较分析——关于结果要件审查必要性的制度例证

  德国的确保性假处分相当于我国新《民诉法》中的防止难以执行的情形,而定暂时状态的假处分相当于我国的防止造成其他损害的情形。在结果要件上,确保性假处分与我国的规则基本无异,要求能证明不实施行为保全将导致难以执行的可能性,但申请人不能据此提前实现权益主张;定暂时状态的假处分虽可能在结果上提前实现了申请人的权益主张,但条件较严,要求可能出现重大损害或防止急迫强暴。[11]

  英国的中间禁令可适用于诉前、诉中,但由于其普通法所奉行事后救济优于实际履行的传统,故而替代救济不足弥补损失成为了发布禁令的重要条件,甚至因此弱化了对申请人胜诉可能性的审查。[12]

  美国的禁令种类较多,无论是诉前的临时禁令,还是诉中的预备性禁令均将存在不可挽回的损害作为要件,预备性禁令适用时的四步检验还要求对于禁令是否属于唯一的救济、申请人与被申请人之间的利益平衡、禁令是否与公共利益冲突等结果要件进行综合评估。在美国医院供应公司诉医院制品有限公司(American Hospital Supply Corp. v. Hospital Products Ltd 一案中,理查德·波斯纳(Richard Posner)法官还发明了以结果要件和胜诉可能性为要素的公式,以进行量化的利益平衡。[13]虽然美国近年来出现了在不可弥补的损害的证明上采取以胜诉存在较大可能性对之进行推定的做法,,[14]并不能据此全面否定结果要件在禁令审查中的重要作用。




  三、归位的路径——行为保全结果要件审查的思路

  综上,基于法理分析上的非对称程序的平衡性审查需求,并对照域外关于结果要件审查的制度设计,行为保全结果要件的审查的必要性既具有理论基础,也具有制度例证。如果说法律是立法者的作品,基于立法主体、立法手段、立法条件的局限和不足,只能将之视为一个未完成的产品,有待司法者通过法律解释予以续补。[15]故而,面对当前实践中结果审查淡化的现象以及新《民诉法》关于结果要件的抽象规定,应在行为保全的适用中强化法官的平衡性审查,使结果要件审查归入其应有的位阶,通过实现程序正义,确保在利益平衡的前提下推进实质正义。

  就审查规则的具体思路而言,完善民诉法中的规定或出台司法解释予以细化当然是最佳的选择。但在当前未有细化的情况下,可由司法通过作用于法律体系的微观向度来完善法律体系。[16]

  (一)诉前行为保全中结果要件的审查规则

  对诉前行为保全,新《民诉法》虽然规定了“因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”这一结果要件,但未对其审查方式予以明确。结果要件的审查是一个利益平衡的过程,其中也包含对于效率与公平的平衡。诉前行为保全一般是在发生紧急侵害时提起的,申请人的证据准备相对仓促,且保全期限较短并一概具有担保,如一概要求在申请提出阶段就严格审查结果要件,可能导致效率上的失衡。

  故而,可以借鉴新《民诉法》实施前的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》中的做法,对于申请人的诉前行为保全申请,要求其在提出申请时能够证明合法权益的存在与侵害的客观性,而对结果要件,即“有关行为如不及时制止,合法权益受到难以弥补的损害”这一内容,仅要求予以明确说明。除非被申请人在听证中或在裁定准许行为保全前能提出明确的相反证据,一般可以根据侵害的客观性以及是否说明了难以弥补的损害的合理存在性来判断是否适用行为保全,而不进行全面的结果要件审查。  但如果被申请人对之提出复议,,是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害”、“行为保全是否关乎社会公共利益”等结果要件进行平衡性审查,并最终确定是否继续适用行为保全。[17]相关结果要件的具体审查方式同诉中的审查,待下文一并阐述。

  (二)诉中行为保全结果要件的审查规则

1.一般的审查规则

  一般而言,诉中行为保全的审查应采取对席的方式,或依据预备庭审为之,或通过听证程序开展。对于该阶段的行为保全,除具有紧急情况,需在48小时内作出行为保全裁定的外,其余的因其时效要求相对诉前行为保全较低,故更应关注公平的要求,因此一般应在申请提出时就开展结果要件的平衡性审查。当然这里的审查若涉及事实的确认问题,仍基本以合理可能性为主,而不必达到证实的标准。此外,担保是否充分,也将影响平衡性审查后的结果。

  从当前的司法实践来看,行为保全的情形主要有如下几种:①抚养权纠纷等亲属关系纠纷中,强制一方当事人移交子女、禁止一方当事人带子女出境等;②家庭暴力侵害等案件中,立即停止一方当事人实施对另一方的可能造成危害的行为;③侵犯肖像权、隐私权、名誉权等损害精神权利的纠纷中,需要立即停止侵害。然,这种损害无法以金钱弥补;④相邻关系案件中,强制一方立即拆除危险建筑,或强制一方立即停止建设尚未完工的危险建筑等;⑤环境危害侵权纠纷中,立即停止正在发生的环境危害;⑥租赁合同案件中,强制出租人立即交付关键设备,强制承租人立即停止损害建筑物行为等;⑦股东争议、企业经营等纠纷中,强制公司召开股东会或者禁止公司召开股东会;⑧特定物、特殊物买卖案件中,对特定物、;⑨金钱债务纠纷中,禁止债务人恶意逃债实施的转让财产、转让权利等行为。[18]上述情形从目的上的基本又可分为两类,一类为避免案件今后难以执行,一类是防止新的损害发生。这两类和新《民诉法》关于诉中行为保全的规定恰能对应,其结果要件的审查规则也因非对称程度的不同而有所差异。

  (1)防止难以执行的诉中行为保全的审查规则

  该类行为保全其实类似于财产保全,并不由申请人直接受领被申请人行为,只是通过裁定被申请人为或不为一定行为,使案件执行的标的处于可控状态,这与德国法上的确保性假处分相似,故在结果要件审查上因其程序的非对称性相对要低,而可适当宽松。其可通过申请人就难以执行问题做合理说明,被申请人就其在行为保全申请中被指出的侵害行为做合理性解释的方式进行审查确定。

  (2)防止新的损害发生的行为保全的审查规则

  该类行为保全一般涉及被申请人直接针对申请人为或不为一定行为,有时还在结果上体现为提前实现了申请人诉请权益。故而,该类行为保全对双方利益影响较大,程序的非对称性更为显著,在结果要件的平衡性审查上,可以借鉴美国预备性禁令检测方法进行平衡性审查。第一,申请人无法得到其他充分的救济、如果不适用行为保全申请人将会受到不可弥补的损害或者难以估算的损害。一般该项考量对于适用行为保全具有较为重要的意义,在程度上不可弥补的损失要强于难以估算的损害,且有时无其他充分救济可与不可弥补的损害等同。第二,对申请人的损害威胁必须比适用行为保全可能给被申请人带来的损失更大。由于胜诉性与平衡性存在逆向影响的关系,故可以通过理查德·波斯纳(Richard Posner)法官提出的公式进行考量,即在“不适用时对申请人造成的损害×申请人胜诉的可能性>适用时给被申请人造成的损害×错误适用的机率时”,且在具有一定的比例优势时,才考虑适用行为保全。该步和第一步是综合考量的过程,并非是简单的此消彼长的关系。第三,适用该行为保全不会违反公共利益、损害第三人利益,若适用行为保全将造成上述损害时,则应慎用之。

2.例外

  若诉中行为保全是在全部庭审程序完毕、事实锁定的情况下提出的,则如前文所述,也因不具有程序上的非对称性而不进行结果要件的平衡性审查。  当然,这样处理的前提是已能依据现有事实作出判决。

  (三)诉后的行为保全的审查规则

  对于诉后的行为保全,实践中已有一定的需要,其结果要件的平衡性审查也可比照诉中行为保全审查规则的例外处理。

  最后,再回到本文列举的三个诉中行为保全的案件,通过前面的分析界定,可以发现案例C的适用需要商榷。该项损害并非不可弥补的损害,也并非没有他途救济,170万元的资产,可谓完全满足了甲公司的财产保全要求,现还有乙公司建设的店面存在,即使出现空置期损失,也应无执行落空之虞。再从该案的处理阶段来看,原告申请行为保全距离起诉仅6天时间,若此时事实已近查清,则应立即判决,而适用诉后行为保全,避免损害扩大;若此时事实的查证尚处于初步阶段甚至还未启动,一概适用之,将有结果要件平衡性审查不当的嫌疑。



[1] 2012年版)》第一百条、一百零一条。此外,如无指明,2012年版)》。

[2] 如《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第三条规定的诉前行为保全申请要求中就更强调对于实质要件中权益要件、侵害要件的证明;对于结果要件,该条虽然将损害的属性界定为难以弥补的损害,但仅规定在行为保全申请书中予以具体说明,并未要求予以证明。《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条也有基本相同的规定。,而对结果要件中损害的属性、利益平衡等问题未做要求。

[3]刘军华、陈瑶瑶:《知识产权诉前禁令制度的现状、问题和建议》(《调研与参考(知产审判)》2013年第16期),载http://gywebfront.hshfy.sh.cn:8080/shqsw/gweb/gww_xxnr_view.jsp?id=274453&xh=12013626日访问。

[4] 参见刘军华、陈瑶瑶:《知识产权诉前禁令制度的现状、问题和建议》(《调研与参考(知产审判)》2013年第16期),载http://gywebfront.hshfy.sh.cn:8080/shqsw/gweb/gww_xxnr_view.jsp?id=274453&xh=12013626日访问。

[5] 娄银生:《新民诉法实施后——李阳离婚案凸显“人身保全”》,201333日第3版。

[6] 李淼:,载《四川农村日报》2013416日第7版。

[7] 禹爱敏、刘新:《湖南长沙县:成功执结行为保全案》,载http://www.chinapeace.org.cn/2013-04/19/content_7366768.htm2013620日访问。

[8] 这里因对诉前行为保全也作讨论,故以争讼代理诉讼,以免产生歧义。

[9] 图一虚框中的为缺失的内容。

[10] 图二中双箭头表示互相作用。虚框里的是功能意义上的要件,其关系用虚线表示。

[11] 德国民事诉讼法第940 条规定:“因避免重大损害或防止急迫的强暴行为,或因其他原因,对于有争执的法律关系,特别是继续性的法律关系,有必要规定其暂时状态时,可以实施假处分。参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社 2001 年版,第 259 页。

[12] 沈达明:《比较民事诉讼法初论》(下册),中信出版社 1991 年版,第 223 页。

[13] 780 F. 2d 589 (7th cir. 1985)

[14] 奚晓明主编:,20129月第1版,第226页。

[15] 参见王泽鉴:《民法实例研习·基础理论》,台湾三民书局1993年版,第116页;杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第119页;梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第192页。

[16] 江必新:《司法对法律体系的完善》,载《法学研究》2012年第1期。

[17] 参见《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十一条、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十一条。

[18]奚晓明主编:,20129月第1版,第148页。




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